African Journals Online
Revue Burkinabè de droit

RESUMES DES ARTICLES DE DOCTRINE 
RBD n° 38 – 2è semestre 2000

 1/ ZAKANE V., « La nouvelle législation minière au Burkina Faso », 33 pages

La législation minière, en tant qu’ensemble des règles juridiques applicables aux activités minières dans un Etat donné, est, sans nul doute, l’une des branches du droit les plus mal connues, voire ignorées. Apparaissant tantôt comme trop technique et tantôt comme rébarbative, elle suscite parfois une certaine aversion même chez des professionnels du droit. Pourtant, il s’agit là d’une des matières essentielles qui sous-tendent l’économie nationale dans des pays disposant d’un fort potentiel minier. En effet, depuis la révolution industrielle, les ressources minières sont considérées comme une immense source de richesses pour les nations et apparaissent de plus en plus, pour certains Etats, comme un puissant facteur de développement économique. Au XVIIIè siècle déjà, l’exploitation des mines de charbon en Europe occidentale avait constitué le creuset de la révolution industrielle. On se souvient aussi que c’est la découverte de l’or qui avait entraîné la ‘’ruée’’ des Européens vers le ‘’Nouveau Monde’’, de nombreuses villes américaines ayant, par la suite, bâti leur fortune et leur prospérité sur l’exploitation généreuse de ce métal précieux. La découverte et l’exploitation des hydrocarbures, dès la seconde moitié du XIXè siècle, n’a fait que conforter cet engouement des nations pour les ressources minières. Aujourd’hui, les activités minières sont devenues si importantes qu’elles occupent une part non négligeable dans les échanges commerciaux mondiaux ([1]) et constituent une source de revenus considérable pour certains Etats ([2]). Mais en même temps, elles conditionnent pratiquement la vie de certains Etats, font et défont des gouvernements dans d’autres et sont parfois l’objet d’implacables convoitises entre des sociétés commerciales de toutes tailles ([3]).

On comprend, dès lors, l’importance et la portée d’une législation minière, dont l’objet est de déterminer le régime de la prospection, de la recherche et de l’exploitation minières, celui des droits de l’exploitant sur le gisement à exploiter, de ses rapports avec les propriétaires de la surface et les exploitants des mines voisines, ainsi que le rôle et la place de l’Etat et des collectivités publiques, de même que les règles d’hygiène et de sécurité que ces derniers imposent aux exploitants ([4]).

Pour un pays comme le Burkina Faso, dépourvu de tradition minière et connaissant actuellement très peu d’activités minières ([5]), on pourrait se demander quel est l’intérêt d’une législation minière. Si dans le passé une législation minière élaborée ne s’était pas toujours imposée comme une nécessité absolue, il n’est guère douteux que son intérêt n’est plus aujourd’hui à démontrer. En effet, l’évolution des activités minières au Burkina Faso, concomitante à la découverte progressive de gisements miniers un peu partout dans le pays et à la multiplication des acteurs de toutes catégories dans le secteur minier, a rendu indispensable l’adoption d’une véritable législation répondant aux besoins de la réalité et aux exigences de l’économie nationale. C’est pourquoi le législateur burkinabè a adopté le 22 octobre 1997 la loi n° 023/97/II/AN portant Code minier au Burkina Faso, laquelle loi jette les bases de la nouvelle législation minière et vise à promouvoir les activités minières au Burkina, de manière à ce que celles-ci contribuent fortement au développement économique du pays ([6]).

Certes, depuis son accession à l’indépendance, le Burkina Faso a connu différents textes de caractère législatif et réglementaire qui se sont efforcés d’organiser tant bien que mal le secteur minier. On peut mentionner à cet égard : la loi n° 09/65/AN du 26 mai 1965 codifiant et réglementant le régime des substances minérales en Haute Volta ([7]), l’ordonnance n° 76-10/PRES/MCDIM/DGM du 22 juin 1976 codifiant et réglementant le régime des substances minérales extraites du sol et du sous-sol [au Burkina Faso], abrogée et remplacée par les textes relatifs à la réforme agraire et foncière (R.A.F.) ([8]). Toutefois, ces différents textes, qui se sont succédé pendant trente ans, n’ont pas suffi à promouvoir la mise en valeur des ressources minérales nationales dont l’importance avait pourtant été très tôt soupçonnée ([9]).

De fait, jusqu’en 1992-1993, le Burkina Faso était quasiment inconnu des investisseurs miniers internationaux. Son potentiel minier, alors insuffisamment mis en évidence, n’attirait guère ces derniers et les investissements dans le secteur minier étaient insignifiants. Cependant, la politique minière dynamique mise en œuvre par le Gouvernement à partir de cette période ([10]) et l’adoption, en 1993, de la loi portant Code des investissements miniers ont contribué à transformer fondamentalement le secteur minier burkinabè. En effet, cette nouvelle politique minière a permis de découvrir les fortes potentialités minières du pays, ce qui a entraîné une véritable explosion des activités minières dès 1994, avec un accroissement sans précédent des investissements dans la recherche minière ([11]). Ainsi, entre 1992 et 1999, plus de 287 milliards de francs CFA ont été investis dans la recherche minière, dont 20 milliards en 1995 et plus de 25 milliards en 1996. Alors que le nombre de permis de recherche octroyés était de 6 en 1992 et de 13 en 1993, il est passé, en 1997, à 137, tandis que près de 7 conventions d’investissement minier ont été signées dans le même laps de temps et plusieurs autorisations d’exploitation minière délivrées. On a pu parler du ‘’boum minier burkinabè’’ ([12]).

C’est pour soutenir cette dynamique déclenchée par la recherche géologique et minière que le Gouvernement a créé, en juin 1995, le Ministère de l’Energie et des Mines et, sous l’impulsion de celui-ci, adopté le 17 janvier 1996, une Déclaration de politique minière visant à intégrer le secteur minier dans la dynamique des nouvelles orientations de la politique économique du pays, laquelle consiste désormais à faire du secteur privé le moteur de l’économie nationale ([13]). Expression de la volonté de l’Etat d’adapter son climat d’investissement aux exigences d’évolution d’un secteur minier moderne et compétitif, en relation avec le développement de l’industrie minière mondiale, la Déclaration de politique minière traduit la volonté du Gouvernement d’organiser le secteur minier sur une base libérale, en s’efforçant de concilier les intérêts économiques majeurs du Peuple burkinabè avec la participation efficace du secteur privé. Elle détermine la philosophie générale de la nouvelle législation minière du Burkina Faso. Conçue comme un outil de promotion des investissements dans le secteur minier visant à favoriser et à encourager la recherche et l’exploitation des ressources minières du pays, la loi du 22 octobre 1997 portant Code Minier s’analyse en effet comme une concrétisation juridique de la Déclaration de politique minière. Elle reprend la plupart des principes proclamés par la Déclaration de politique minière et établit le nouveau cadre juridique dans lequel devront désormais s’exercer les activités minières au Burkina Faso. Elle est appelée à remplacer la législation minière antérieure, qui était marquée à la fois par son caractère disparate et certaines insuffisances quant à l’incitation à l’investissement minier.

En effet, avant la loi du 22 octobre 1997, le secteur minier était régi par deux lois distinctes : d’une part, la loi n° 014/93/ADP du 19 mai 1993 portant Code des investissements miniers, modifiée par la loi n° 06/95/ADP du 26 avril 1995 et, d’autre part, la loi n° 014/96/ADP du 23 mai 1996 portant réorganisation agraire et foncière (R.A.F.) au Burkina Faso. Alors que la seconde fixait les règles concernant la propriété des substances minérales au Burkina Faso et précisait les relations entre le propriétaire ou l’occupant du sol et l’exploitant minier. La première, pour sa part, fixait le régime juridique des investissements miniers au Burkina Faso et se caractérisait par la volonté du législateur d’encourager et d’attirer les investissements dans le secteur minier au Burkina Faso. De caractère relativement libéral, la loi de 1993 établissait un régime minier favorable à l’investissement minier, avec notamment des exemptions douanières et fiscales, ainsi que des facilités administratives et d’autres mesures incitatives. A cet effet, elle était complétée par le décret n° 93-253 du 3 août 1993 portant fixation des droits sur les titres miniers au Burkina Faso, remplacé par le décret n° 96-419 du 13 décembre 1996 portant sur le même objet ([14]).

Considérée comme le facteur déclencheur du boum minier, cette législation minière était néanmoins jugée insuffisamment libérale dans un contexte international marqué par la mondialisation des économies nationales et par l’exacerbation de la concurrence dans l’industrie minière au plan international. Il fallait donc aller plus loin dans la libéralisation du secteur minier, de manière à être suffisamment compétitif à l’échelle internationale. C’est pourquoi, par la loi du 22 octobre 1997, adoptée à l’unanimité de ses membres, l’Assemblée nationale a entendu organiser efficacement et rationnellement un secteur en pleine expansion, susceptible de devenir un jour le principal moteur de l’économie nationale. Cette nouvelle législation a en effet pour objet, aux termes de l’article 2 du Code Minier, « de promouvoir les investissements dans le secteur minier au Burkina Faso », et vise à « favoriser et encourager la recherche et l’exploitation des ressources minérales nécessaires au développement économique et social » . Elle s’applique, aux termes de son article 3, « à la prospection, à la recherche et à l’exploitation de gîtes de substances minérales ainsi qu’au traitement, au transport et à la transformation des substances minérales à l’exclusion de l’eau et des hydrocarbures liquides et gazeux ».

Saluée à l’époque comme un progrès législatif appelé à constituer un cadre juridique attractif pour les investisseurs privés étrangers, en raison des avantages douaniers et fiscaux importants qu’elle leur accorde, la loi de 1997 suscite cependant bien des questions. Trois ans après son adoption, elle n’a pas encore été suivie de textes d’application, ce qui laisse perdurer des dispositions transitoires qui sont autant de source d’ambiguïtés et de paradoxes. De plus, bien qu’elle contienne incontestablement des dispositions très favorables aux investisseurs privés, elle souffre d’une certaine méfiance de la part des opérateurs privés qui lui reprochent notamment de contenir des dispositions équivoques tendant à conférer un pouvoir excessif à l’administration des mines et d’imposer des contraintes particulièrement lourdes aux investisseurs miniers. Mais surtout, la loi de 1997, tout en s’efforçant de concilier les intérêts de l’Etat et ceux des opérateurs privés, contient des failles et des ambiguïtés susceptibles de compromettre quelque peu ses objectifs.

L’analyse de la nouvelle législation minière au Burkina Faso conduit donc à s’interroger sur son adéquation au regard des objectifs qu’elle se propose d’atteindre. L’aménagement des dispositions du Code minier et des autres textes complémentaires et connexes permet-il d’atteindre l’objectif de développement du secteur minier ? A cet égard, s’il est indéniable que cette nouvelle législation offre un cadre juridique attractif pour les investissements privés (I), pour autant, elle n’est pas exempte de toute ambiguïté (II).

2/ BA A. T., « Crise et réforme de la fiscalité locale (1983-1999) », 37 pages

Depuis 1983, le Burkina Faso s’est engagé dans un processus de mutations institutionnelles qui a pour objectif de réorganiser et d’améliorer l’efficacité de l’action publique locale. Ces mutations s’opèrent à travers la mise en place d’une politique de décentralisation et la division du territoire en collectivités territoriales. L’organisation administrative actuelle est régie par une série de textes fondamentaux[15].

Le développement local est annoncé comme un des principaux objectifs attendus de la décentralisation, au même titre que l’enracinement de la démocratie ou le rapprochement de l’administration de l’administré. Aux termes de l’article 2 de la loi n°040/98/AN du 3 août 1998 portant orientation de la décentralisation au Burkina Faso, « la décentralisation constitue l’axe fondamental d’impulsion du développement et de la démocratie.

La décentralisation consacre le droit des collectivités territoriales ou locales à s’administrer librement et à gérer des affaires propres en vue de promouvoir le développement à la base et de renforcer la gouvernance locale ». La décentralisation est associée à la démocratisation « même si l’on peut éprouver quelques doutes sur le déterminisme de la liaison décentralisation-démocratisation »[16]. La nouvelle décentralisation confère aux collectivités locales des compétences accrues dans la mesure où elles doivent définir les grandes orientations en matière de développement local. En un mot, elles doivent promouvoir le développement local.

Comme le rappelle R. Muzellec, le développement local, qui a pour ambition de contrecarrer les effets pervers de la centralisation, « est en mesure de donner sa vraie dimension à la décentralisation : il doit combiner dans une zone de solidarité active une stratégie de mobilisation des ressources et des énergies autour d’un projet intégrant les composantes économiques, sociales et culturelles » [17].

Il s’agit alternativement ou simultanément de favoriser la prise de conscience des solidarités, de mobiliser les forces vives, de formaliser les projets, de définir les moyens nécessaires, en tenant compte d’objectifs généraux. Les réformes en cours du système communal, loin de procéder d’une approche ponctuelle et pragmatique des problèmes, s’inscrivent dans l’optique d’une prise de conscience, qui s’est imposée, progressivement durant les trente années d’indépendance du pays, de l’inéluctabilité du développement local comme facteur de base du développement tout court. A travers la réforme sur la décentralisation, le pouvoir s’est ainsi doté d’un moyen d’atteindre cet objectif.

Cet aperçu donne une idée de la latitude dont jouissent les collectivités locales dans le développement local. La marge de manœuvre des collectivités locales est fonction de l’autonomie de gestion dont elles disposent. Cette autonomie sous-entend plusieurs points spécifiques.

D’abord, il y a celui de la capacité de mobilisation de ressources économiques suffisantes par la collectivité pour mener à bien ses services et ses projets. Bien évidemment, le pouvoir central peut être amené à intervenir, en particulier pour des financements d’investissements, mais la collectivité devrait être capable de financer son fonctionnement et un minimum de services, l’important étant d’équilibrer son budget et donc de ne pas engager la responsabilité de la collectivité nationale.

Ensuite, il y a les modalités de perception de ces ressources communales. La collectivité, par ses instances propres, doit être à même de fixer les taux de prélèvement pour les différentes taxes, les impôts, les redevances qu’elle a le pouvoir de prélever. C’est une condition impérative pour que ces prélèvements soient en adéquation avec les réalités économiques locales et puissent être régulièrement réajustés en fonction de leur variation. Il faut ensuite que la collectivité puisse disposer de ces sommes qu’elle fait collecter.

Or là, aujourd’hui, se pose un problème majeur, celui de l’unicité de caisse, principe élémentaire des finances publiques, selon lequel seul le Trésor public est à même de conserver des ressources publiques.

L’autonomie de gestion d’une collectivité locale, à l’évidence, se trouve conditionnée et par le degré de décentralisation politique et par le contexte économique local comme national. A son tour, l’autonomie de gestion conditionne la conduite du développement local[18]. Les ressources de la collectivité territoriale doivent être prises en compte comme critère de la décentralisation parce qu’elles conditionnent une véritable capacité juridique opératoire. L’autonomie ne peut être réelle que si l’origine locale des ressources est dominante. Il faut, dans ces conditions, entreprendre des actions en faveur d’une mobilisation des ressources locales. Le degré d’autonomie fiscale est un élément de la décentralisation et de la liberté locale dans la mesure où elle permet une liberté de choix pour les collectivités locales.

Au plan juridique, le Burkina Faso possède quatre niveaux de collectivités territoriales : le village, la commune, le département et la province. La commune et la province constituent des collectivités locales décentralisées tandis que le département et le village sont des collectivités déconcentrées.

Au plan budgétaire, deux catégories seulement de collectivités territoriales (communes et provinces) disposent d’une autonomie de gestion concrétisée par des comptes propres (budget prévisionnel ; compte administratif de l’ordonnateur, maire ou haut-commissaire, compte de gestion du percepteur).

En revanche, le département ne possède pas de budget. Le secteur public local comporterait apparemment deux niveaux superposés d’administration économique et financière : la commune et la province. En réalité, l’organisation présente pour l’essentiel un seul niveau.

En effet, au plan fiscal de la collecte des produits domaniaux et d’exploitation, le fonctionnement actuel des prélèvements repose sur un strict partage territorial des ressources. Les impositions communales et provinciales ne se cumulent pas pour un même redevable, mais proviennent de contribuables localisés dans des zones distinctes. La commune bénéficie de l’intégralité des recettes prélevées sur son territoire. La province perçoit les impôts et les redevances recueillies dans la partie de l’espace provincial non érigé en commune. L’alimentation du budget s’appuie donc sur une stricte spécialisation spatiale de prélèvement : les centres urbains pour les communes, l’espace rural (et les localités non érigées en communes) pour les provinces. Comme l’indique A. GUENGANT[19], le Burkina Faso expérimente donc actuellement, avec certaines nuances du côté des dépenses, un système de collectivités décentralisées à un seul niveau territorial effectif sous deux formes institutionnelles distinctes : la commune pour les zones urbaines, la province pour les zones rurales. La capitale possède explicitement un seul niveau d’administration décentralisée en raison de la fusion des budgets de la province du Kadiogo et de la commune de Ouagadougou.

Le produit des impositions locales fait l’objet d’une ventilation entre les provinces et les communes. Ces collectivités décentralisées présentent une grande similitude quant à leur système financier.

La nature et les caractéristiques des recettes de la province sont, de façon générale, les mêmes que celles des ressources de la commune aussi bien en ce qui concerne les impôts et taxes que les revenus du domaine et produits assimilés ou encore les ressources externes (emprunts, subventions, dotations etc.).       

Les ressources locales peuvent être classées en deux grands groupes : la filière des ressources fiscales et celle des ressources non fiscales.

La première filière regroupe à la fois des impôts nationaux affectés aux collectivités décentralisées (patente, impôt forfaitaire sur le revenu, impôt provincial, contribution mobilière, taxe sur les biens de main-morte, taxe sur le bétail, taxe sur les armes) prévus au code général des impôts et des taxes municipales hors Code général des impôts, instituées par différents textes : centimes additionnels à la patente, à l’impôt forfaitaire sur le revenu et à la contribution mobilière ; taxe sur la valeur locative des locaux d’habitation ; taxe sur la valeur locative des locaux professionnels ; taxe de voirie, taxe de balayage et d’enlèvement des ordures ménagères.

La deuxième filière regroupe les revenus domaniaux, le produit des services provinciaux et municipaux, des taxes indirectes diverses et des ressources externes.

Deux grands types d’impôts peuvent être regroupés dans la première filière : d’une part, l’impôt assis sur l’activité économique et sur les revenus, et d’autre part, les impôts et taxes assimilés acquittés par les ménages. A ces deux types d’impôts et taxes sont associées diverses taxes.

Les collectivités locales disposent donc d’un arsenal fiscal et para-fiscal d’une très grande diversité. Le système fiscal local, qui assure plus de la moitié des ressources des collectivités locales, apparaît fortement incapable de répondre aux exigences d’autonomie et d’équité qu’implique la décentralisation.

L’autonomie locale autant que l’équité fiscale commande que les impôts locaux cessent de méconnaître les réalités économiques. Contrairement aux impôts d’Etat qui peuvent être modifiés chaque année à l’occasion de la loi de finances, pour mieux coller à la réalité économique, la fiscalité locale se distingue par son immobilisme. Le caractère « vétuste » des impôts locaux et leur mode de perception, engendrent des limites objectives à leur rentabilité.

Pour nécessaire et même urgente qu’elle soit, une réforme de la fiscalité locale n’en apparaît pas moins fort incertaine, tant sont les obstacles qui se dressent sur son chemin. Depuis 1983, plusieurs réformes ont transformé les structures de l’administration territoriale sans toucher à la fiscalité locale. Il a fallu presqu’une décennie pour qu’une réforme voit le jour. Il n’est donc pas sans intérêt de conduire une réflexion sur la portée de la réforme de la fiscalité locale depuis 1992.

La réforme ainsi en cours traduit sans nul doute, une volonté de modernisation du système fiscal local (1^ère partie). Mais, cette modernisation laisse de côté des aspects essentiels du système fiscal local qui conditionnent une optimisation des ressources locales (2^è partie).

3/ DEMBELE S., « L’autonomie de la stipulation pour autrui », 13 pages

Gloser sur l’autonomie d’une institution juridique n’est pas une idée neuve, mais elle a bien du mal à pénétrer le droit positif tant est ancrée dans l’esprit la conviction du rattachement à un concept préexistant.

Il n’est pas rare de nos jours que deux personnes concluent un contrat selon lequel l’une d’entre elle s’engage à exécuter une obligation envers une autre. Rationnellement, rien ne s’oppose à l’acquisition d’un droit par le tiers, à condition que cette acquisition ne lui soit pas imposée. Il convient alors de rechercher si cette solution rationnelle est conforme à notre droit positif et surtout elle ne bouleverse pas les règles de droit commun bien établies. Cette construction juridique, qualifiée en droit civil de stipulation pour autrui[20], pose un certain de questions en matière de relativité des conventions.

Le siège du principe de la relativité des convention est l’art.1165 du C. civ. qui dispose que : « les conventions n’ont d’effets qu’entre les parties… elles ne nuisent point au tiers ». Ce principe dit « de l’effet relatif des conventions » trouve son fondement dans la conception individualiste du contrat conçu comme un cercle fermé.

Mais le déclin de l’individualisme semble avoir entraîné la socialisation du contrat et le cercle s’ouvre progressivement. Ainsi, la solidarité économique et sociale heurte le principe de la relativité des conventions. La stipulation pour autrui ne cesse de gagner du terrain aussi bien en droit des assurances, en droit public, en droit des transports, etc.

L’exception au principe de l’effet relatif des contrats correspond à l’hypothèse où les parties ont voulu que leurs contrats produisent effet à l’égard de certaines personnes étrangères au contrat. En principe, cette volonté est inefficace car il est anormal que l’on puisse engager des tiers sans leur avis. En effet, il ressort des dispositions de l’art.1119 du Code civil une interdiction de principe de l’engagement contractuel des tiers. Cependant, deux types d’exceptions ont supprimées la règle.

D’abord une exception légale prévoit deux dérogations au principe de l’effet relatif des contrats sont consacrées par le Code civil ; il s’agit des articles 1120 relative à la promesse de porte-fort et 1121 qui traite de la stipulation pour autrui. C’est cette dernière exception qui fera l’objet de la présente étude.

Ensuite, des exceptions résultant des principes généraux qui finiront par achever de ruiner la règle énoncée dans l’article 1119 du Code civil. Désormais, la stipulation pour autrui est valable dans tous les cas où le stipulant aura un intérêt juridique à l’exécution, c’est dire même si la stipulation pour autrui est principale et non l’accessoire d’un autre acte. Une telle conception sonne le glas de la stipulation pour autrui comme accessoire d’un acte et pose le problème de son autonomie.

La stipulation pour autrui est l’opération par laquelle une personne, le stipulant, convient avec une autre personne, le promettant, que celle-ci exécutera une prestation au profit d’un tiers, le bénéficiaire. Stipuler, c’est faire naître un droit, une créance ; en revanche s’engager, c’est faire naître une dette, une obligation. Stipuler est donc différent de s’engager, mais il n’en demeure pas moins que la stipulation pour autrui porte atteinte au principe de l’effet relatif des conventions. L’évolution historique de cette opération triangulaire mérite d’être brièvement rappelée.

Le Droit romain classique, sur le fondement de la personnalité des effets du contrats, ne reconnaissait pas la stipulation pour autrui ; ainsi, nul ne pouvait acquérir un droit par l’intermédiaire d’une personne « non soumise à sa puissance »[21]. Par la suite, pour faciliter les paiements, des exceptions au principe ont vu le jour dans des cas bien circonscrits : donation avec charge, lorsqu’elle s’accompagne d’une « datio », si l’exécution de la stipulation présentait un intérêt pour le stipulant

L’Ancien droit a maintenu le principe de la prohibition de la stipulation pour autrui se fondant sur le principe selon lequel le stipulant n’avait aucun intérêt à l’exécution d’un contrat conclu au profit d’un tiers. Toutefois, cette époque a vu l’élargissant des exceptions par le maintien de la clause pénale entre autres. C’est également sous l’Ancien droit que le principe du droit direct du tiers a été consacré avec toutefois la question controversée de la révocabilité de ce droit. La validité de la stipulation pour autrui ne faisait plus l’ombre d’un doute puisqu’elle était admise toutes les fois qu’elle trouvait dans l’opération faite par les parties un fondement solide – promesse, donation - .

Les rédacteurs du code civil semblent avoir une conception plus étroite de la stipulation pour autrui que les anciens auteurs en posant des condition très strictes à sa validité. Mais en raison des entraves que la règle classique apportait au besoin de la vie juridique, notamment pour la réalisation d’opérations importantes telles que l’assurance sur la vie, la jurisprudence a assoupli considérablement les conditions posées par l’article 1121 du C.civ.. Ainsi, l’expression de stipulation pour soi-même, contenu dans l’article 1121 est entendue comme synonyme de contrat intéressant le stipulant. Dès lors, la stipulation pour autrui est valable toutes les fois que le contrat présente un intérêt pour le stipulant.

La stipulation pour autrui est, donc, une véritable exception au principe de l’effet relatif des contrats, mais elle n’a rien de choquant puisqu’on y trouve la volonté d’avantager un tiers et non de faire peser sur lui, principalement, des charges, des obligations. D’où l’intérêt de la distinction entre stipuler et engager. Il résulte, en effet, de l’article 1121 du Code civil que la stipulation pour autrui est un contrat par lequel une personne - le stipulant - obtient d'une autre – le promettant – un engagement au profit d’un tiers – le bénéficiaire - .

Opération juridique à trois personnes, la stipulation pour autrui semble connaître un regain d’intérêt de nos jours. En effet, outre les applications anciennes (donation avec charges, vente avec attribution du prix à un tiers) les applications modernes de la stipulation pour autrui sont nombreuses[22]. On peut citer, entre autres : l’assurance sur la vie, l’assurance pour le compte de qui il appartiendra[23], les stipulations faites par l’expéditeur au profit du destinataire, dans les contrats de transport, les fondations en faveur des malades, des pauvres. De même, la stipulation pour autrui semble être un des procédés employés afin de transférer aux ayants cause à titre particulier les dettes et obligations accessoires à une chose aliénée[24]. On assiste à un recours de plus en plus fréquent et actuel à la stipulation pour autrui en matière médicale et en particulier en matière de transfusion sanguine[25] ; la stipulation pour autrui garantirait ainsi la qualité du sang aux bénéficiaires de la transfusion.

Son originalité juridique, et surtout son intérêt pratique, est de conférer au tiers bénéficiaire un droit direct contre le promettant, alors qu’il n’est pas partie au contrat.

Sur un sujet qui, habituellement, ébranle le principe classique de la relativité des conventions, il n’est pas inutile de susciter la controverse et, partant, de fouetter les intelligences pour les faire sortir du confort douillet des certitudes tranquilles. Il va falloir, à propos de la stipulation pour autrui, poser d’autres questions et, reprenant les questions pérennes, les poser autrement, sous d’autres angles, dans d’autres perspectives. C’est ainsi que nous envisagerons la stipulation pour autrui sous l’angle de son autonomie afin qu ‘elle ne soit plus considérée simplement comme l’accessoire d’un contrat dit principal.

L’idée d’autonomie de la stipulation pour autrui trouve son origine dans la théorie de la création directe des droits proposée par M. Lambert qui s’appuyait sur les doctrines des anciens auteurs.

Cette théorie admet que le droit des tiers naît directement d’un contrat auquel il n’est pas partie. La stipulation pour autrui se présente, ainsi, comme une dérogation au principe de la personnalité des effets du contrat. Tous les systèmes proposés n’ont pas eu le mérite de reconnaître ouvertement cette dérogation. Ils ont plutôt cherché à expliquer le droit du tiers soit en le faisant partie à un contrat, par l’acceptation d’une offre ou par représentation, soit en le faisant bénéficiaire d’une déclaration unilatérale. De telles constructions juridiques ne peuvent être considérées que comme forcées et artificielles.

En effet, la dérogation au principe de la relativité des conventions se justifie par un autre principe qui est celui de l’autonomie de la volonté. Elle est conforme à la tradition historique qui, depuis les textes romains, a adopté ce système.

Les textes du Code civil vont également dans ce sens puisque l’article 1165 adopte cette dérogation. Seulement, il réserve expressément le cas de l’article 1121. La traduction d’une telle rédaction est qu’on trouve dans la stipulation pour autrui un contrat produisant directement ses effets dans le patrimoine d’un tiers.

La méconnaissance de cette idée simple, pratique et conforme à la tradition s’explique par le rôle mineur dévolu à la stipulation pour autrui aux lendemains de l’adoption du Code civil. « On fit de l’exégèse et de la théorie » selon la formule de M. Gaudemet[26]. De nos jours, l’apparition de nécessités pratiques nouvelles nous ramène naturellement au système que la pratique avait fait naître autrefois. La jurisprudence, partie de la théorie de l’offre, a du, très vite, rebrousser chemin en raison des conséquences qui contredisent ce système[27]. La loi du 13 juillet 1930 n’a eu qu’à suivre les indications de la jurisprudence en les complétant et les affermissant[28].

Certes, ce système n’a pas échappé à la critique et la plus grande objection était qu’il ne constatait qu’un résultat sans pour autant en donner l’explication. Or, ce résultat s’explique par le principe de l’autonomie de la volonté qui permet de créer un droit aussi bien au profit d’ un tiers que d’une partie au contrat. Il est dès lors inutile de rattacher la stipulation pour autrui à un autre type juridique. N’est-ce pas d’ailleurs se condamner à en fausser la notion vraie ? Elle a une structure juridique spéciale, qui résiste à toute identification avec les autres contrats.

Il semble donc que de nos jours la stipulation pour autrui s’apparente beaucoup plus à un principe, une règle, qu’à une exception, en témoigne l’affirmation de la validité de ce principe dans les codes modernes. On peut alors s’interroger sur l’autonomie de la construction juridique si la stipulation pour autrui est reconnue comme un principe à part entière et non plus comme l’accessoire d’un autre acte. Une construction juridique est dite autonome si elle sécrète des règles qui lui sont propres. Peut-on admettre l’autonomie de la stipulation pour autrui quand celle-ci est souvent perçue comme l’accessoire du contrat principal. Afin d’appréhender l’autonomie de la stipulation pour autrui dans toute sa globalité nous l’envisagerons d’abord par rapport aux notions juridiques préexistantes (autonomie externe) et par la suite, nous rechercherons s’il y a une autonomie interne de la stipulation pour autrui.